稼轩律师 | 国资监管相关规定对国有参股公司适用问题探讨
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引言
2013年11月，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确要求积极发展混合所有制经济。深化改革的浪潮中，大量国有参股的混合所有制企业应运而生，然而对于该等企业中的国有资本如何监管，尚无明确指引。为完善国有资产管理体制，落实以管资本为主加强国有资产监管之要求，中央及地方国资监管机构进行了一系列探索与实践。2019年10月31日，党的十九届四中全会通过了《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，进一步强调发展混合所有制经济，增强国有经济竞争力、创新力、控制力、影响力、抗风险能力，做强做优做大国有资本。党中央发布的各项文件中愈发强调“管资本”之重要性，就国有参股公司而言，如何在管理实践中聚焦国有资本的价值贡献，以实现国有资本的收益性，并葆有其控制力，日益成为国资监管的重要课题。
在深化国有企业改革过程中，非上市的国有参股公司日渐增多，为贯彻落实从管企业向管资本转变的基本要求，国有参股的混合所有制企业运营的国有资产亦需纳入国资监管范畴。然而如何落实国有参股公司之监管方式及监管举措，以兼顾国资监管要求及混合所有制企业市场竞争需求，亟待探讨。本文锚定于此，根据《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规以及国资监管相关规范性文件的规定，借鉴企业实践做法，分析国有参股公司就国资监管特殊规定之适用，探究其与国资监管相关要求之契合方式。
一、国有参股公司之概念廓清
早在2003年，国家统计局已对国有参股企业给出明确定义，其在《国家统计局关于对国有公司企业认定意见的函》（以下简称《认定国有企业的函》）中规定，国有参股企业是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业，且该规范性文件中明确国有控股企业包括绝对控股和相对控股两种形式。国有绝对控股企业即在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业；相对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业，或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）。
2016年，国务院国有资产监督管理委员会、财政部联合发布了《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”），采用了狭义的国有控股企业概念，即国有股权比例超过50%的企业，就相对控股企业给出了新的定义“国有实际控制企业”。与《认定国有企业的函》相比，32号令对于国有实际控制企业的认定更为严格，要求国有股东为企业第一大股东，且能够通过协议、章程、董事会决议等协议安排取得对企业的实际控制。
综合以上规定可知，国有参股公司是一个相对于国有控股公司的主体概念，两者以国有股东是否能够实际控制企业为区分标准。为方便下文阐述，本文将旨在论述的主体范围界定于除金融机构外的非上市国有参股公司，即国有股东持有50%以下比例的股权且不具有实际控制权的非上市公司。
二 、涉及国有产权变动之适用
（一）国有产权交易监督管理相关规定
《中华人民共和国企业国有资产法》（以下简称《国有资产法》）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（以下简称《国资监管暂行条例》）已明确将国有参股企业纳入国资监管范畴。就国有产权交易监督管理事宜，32号令系目前最具针对性的操作指南，其中特别规定了产权转让的决策及审批程序，充分考虑并规范了涉及参股股权转让特殊情形的处理方式，并明确提出国有产权转让过程中的的审计、评估、公开市场交易等监管要求。
若国有股东作为受让方，需进行股权投资的，则除遵循前述32号令规定的相关程序外，还需严格执行国有资产投资监督管理有关规定，严把主业投资方向、严格甄选合作对象、合理确定参股方式并完善审核决策机制。
2019年12月12日，国有资产监督管理委员会印发了《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》（国资发改革规[2019]126号），特别就中央企业参股投资提出了十三项“军规”，以规范操作，强化监督，有效维护国有资产安全。其中特别要求中央企业在加强参股管理时，应规范产权管理。具体而言，涉及参股股权的取得、转让，应严格按照国有产权管理有关规定，执行国有资产评估、国有产权进场交易等制度规定，及时办理参股股权的产权占有、变动、注销等相关登记手续，按期进行数据核对，确保参股产权登记的及时性、准确性和完整性，充分保障国有权益。
相关规范性文件索引：
1.《中华人民共和国企业国有资产法》
第五条：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
2.《企业国有资产交易监督管理办法》
第八条：国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制
度，确定审批管理权限。其中，对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
第九条：产权转让应当由转让方按照企业章程和企业内部
管理制度进行决策，形成书面决议。
第十条：转让方应当按照企业发展战略做好产权转让的可行性研究和方案论证。
第十一条：产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。
第十二条：对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。
第十三条：产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。
第三十一条：以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
第三十二条：采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。
3.《企业国有资产评估管理暂行办法》
第六条：企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：
（四） 非上市公司国有股东股权比例变动。
（二）国有参股公司中就产权交易监督管理特殊规定之落实
鉴于国有股东在股权投资及运营过程中需受到国资监管规范制约，为避免国有股东持股比例等发生变动时产生纠纷，保障国资退出机制的顺畅性和合规性，建议国有股东事先与其他股东沟通释明产权交易过程中的评估、审计、优先购买权特殊行使程序等国资监管依据，并在投资协议、公司章程中将相关条款予以载明。具体而言，国有股东在参股公司相关协议文本中可参照如下条款表述：
1.（评估条款）国有股东如因转让所持股权等致使其持股比例发生变化，按照相关国有资产管理规定需要依法评估的，公司应当给予配合。
2.（审计条款）国有股东如转让所持股权按照相关国有资产管理规定需要依法审计的，公司应当给予配合。涉及股权转让不宜单独进行专项审计的，公司应当提供最近一期年度审计报告。
3.（优先购买权条款）国有股东如转让所持股权按照相关国有资产管理规定需要在依法设立的产权交易场所公开进行的，其他股东如需行使优先购买权，应当在该产权交易场所内按照产权交易机构的交易规则办理相关手续。
三、涉及人事委派及管理之适用
（一）国有股东人事委派及管理相关规定
为履行“管资本”之基本要求，落实国有资产保值增值之责任，《国有资产法》、《国资监管暂行条例》均要求履行出资人职责的机构依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选，而派出人员的薪酬、福利及考核等均由国有股东依据国有企业相关管理规范予以确定，且在职务犯罪的认定中，派出人员仍以国有公司、企业人员论。
就国有股东派出人员的管理事宜，中央纪委商中央组织部、监察部联合发布了《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》，其中规定了国有独资企业、国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员廉洁从业的行为规范、事实与监督及违规处理办法，并特别强调国有参股企业（含国有参股金融企业）中对国有资产负有经营管理责任的人员应参照执行该规范内容。
对于中央企业及其子企业中在参股企业兼职的领导人员，依据《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》相关要求，其任职、回避、报酬及收益均存在更为严格的限制。
相关规范性文件索引：
1.《中华人民共和国企业国有资产法》
第二十七条：履行出资人职责的机构应当对其任命的企业管理者进行年度和任期考核，并依据考核结果决定对企业管理者的奖惩。
履行出资人职责的机构应当按照国家有关规定，确定其任命的国家出资企业管理者的薪酬标准。
2.《企业国有资产监督管理暂行条例》
第十七条 ：国有资产监督管理机构依照有关规定，任免或者建议任免所出资企业的企业负责人：
（四）依照公司章程，提出向国有参股的公司派出的董事、监事人选。
第十八条：国有资产监督管理机构应当建立企业负责人经营业绩考核制度，与其任命的企业负责人签订业绩合同，根据业绩合同对企业负责人进行年度考核和任期考核。
第十九条：国有资产监督管理机构应当依照有关规定，确定所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的企业负责人的薪酬；依据考核结果，决定其向所出资企业派出的企业负责人的奖惩。
第二十二条：国有资产监督管理机构依照公司法的规定，派出股东代表、董事，参加国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会。
国有控股的公司、国有参股的公司的股东会、董事会决定公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券、任免企业负责人等重大事项时，国有资产监督管理机构派出的股东代表、董事，应当按照国有资产监督管理机构的指示发表意见、行使表决权。
3.《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》
第二十六条：国有企业领导班子成员以外的对国有资产负有经营管理责任的其他人员、国有企业所属事业单位的领导人员参照本规定执行。
国有参股企业（含国有参股金融企业）中对国有资产负有经营管理责任的人员参照本规定执行。
4.《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》
为准确认定刑法分则第三章第三节中的国有公司、企业人员，现对国有控股、参股的股份有限公司中的国有公司、企业人员解释如下：
国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。
5.《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》
第二条第（十）项：中央企业及各级子企业领导人员在参股企业兼职，应根据工作需要从严掌握，一般不越级兼职，不兼“挂名”职务。确需兼职的，按照管理权限审批，且不得在兼职企业领取工资、奖金、津贴等任何形式的报酬和获取其他额外利益；任期届满连任的，应重新报批。参股经营投资主体及其各级控股股东领导人员亲属在参股企业关键岗位任职，应参照企业领导人员任职回避有关规定执行。
（二）国有参股公司中就国有股东人事委派及管理特殊规定之落实
为落实国资监管相关要求，国有参股公司应在公司章程中约定国有股东应与其他股东事先协商，争取董事、监事、一定比例的经营管理人员（包括但不限于总经理、副总经理、财务总监）的委派或提名权，以保障国有股东享有知情权、参与决策权、监督管理权、收益权等股东权利。
此外，为避免投资过程中就国有股东派出人员管理产生不必要的纠纷，国有股东应事先与其他股东明确上述人员的劳动合同、薪资待遇、绩效考核的相关要求，并在投资协议或公司章程中记载如下条款：
本协议/章程所称的国有股东派出人员是指由国有股东指派，在公司中任职，但劳动人事关系在公司或仍保留在国有股东处的人员。国有股东依照国资监管规定对派出人员，包括公司董事、监事、高级管理人员进行审计，公司应当给予配合。
四、涉及党建工作之适用
（一）国有参股企业党建相关规定
国有参股企业在性质上应属非公有制企业，按照2012年中共中央办公厅发布的《关于加强和改进非公有制企业党的建设工作的意见》相关要求，非公有制企业党组织是党在企业中的战斗堡垒，在企业职工群众中发挥政治核心作用，在企业发展中发挥政治引领作用。为了加强国有参股公司党建工作，充分发挥党的领导作用，《国资监管条例》、《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》等系列文件均要求在国有参股企业中设立党组织，开展参股企业党的工作。
相关规范性文件索引：
1.《企业国有资产监督管理暂行条例》
第四十一条：国有及国有控股企业、国有参股企业中中国共产党基层组织建设、社会主义精神文明建设和党风廉政建设，依照《中国共产党章程》和有关规定执行。
2.《关于中央企业加强参股管理有关事项的通知》
第二条第（十一）项：加强党的建设。按照关于加强和改进非公有制企业党的建设工作有关规定，切实加强党的建设，开展参股企业党的工作，努力推进党的组织和工作覆盖，宣传贯彻党的路线方针政策，团结凝聚职工群众，促进企业健康发展。
（二）国有参股公司中就党建工作相关规定之落实
为保持国有参股公司的市场属性，激发混合所有制企业的活力，前述各项规范性文件未明确规定党组织在公司治理结构中的地位及决策程序中发挥的作用。然而随着国资监管方式由管企业向管资本转变，国有参股企业作为混合所有制企业，其所运营的国有资产亦应受国资监管之规制，其应积极探索党的建设有效途径，在工作程序中将党的领导有所体现。
2019年11月20日，国资委党委书记、主任郝鹏在《学习时报》头版头条刊发《加快实现从管企业向管资本转变形成以管资本为主的国有资产监管体制》一文，其中明确“聚焦坚持党的全面领导，构建国有资本控股、参股企业党的建设体系。”“对于国有资本参股的混合所有制企业，积极探索企业党的建设有效途径方式。把建立党的组织、开展党的工作，作为国有企业参股推进混合所有制改革的必要前提，理顺党组织隶属关系，根据不同类型混合所有制企业特点，明确党组织的设置方式、职责定位和管理模式，确保国有资本流动到哪里，党的建设就跟进到哪里、党组织的作用就发挥到哪里。”
为加强国有企业的党建工作，建议国有股东事先与其他股东沟通释明，结合公司股权结构、经营管理实际明确党组织的设置方式、职责定位和管理模式。
五、涉及企业信息报告制度之适用
（一）国资监管信息报告相关规定
《国资监管条例》规定，国有资产监督管理机构对其所出资企业的企业国有资产收益依法履行出资人职责；对其所出资企业的重大投融资规划、发展战略和规划，依照国家发展规划和产业政策履行出资人职责。
为落实国资监管机构之出资人职责，国务院国资委在《2011年度指导监督地方国资工作计划》中明确了“推动地方国资委信息报送工作”之规划要求。随后，各地方国资委相继建立了国资监管信息报送制度，就地方国资监管及企业改革发展中的重大决策、重要事项、重要人事变动、重要规范性文件以及国有投资企业重要改革、重点工作、党建工作、创新性工作、突发性事件或情况等信息均需及时向国资监管部门报送，以便于国资监管机构对于国资流向及收益及时追踪及监管。
就中央企业之监管，国务院国资委在其发布的《中央企业投资监督管理办法》中强调，中央企业是投资项目的决策主体、执行主体和责任主体，应当履行投资信息报送义务和配合监督检查义务。
（二）国有参股公司中信息报告相关规范之落实
国有参股公司中，国有股东依据《公司法》，对公司经营情况享有知情权，而不同于其他股东的是，国有股东需依据国资监管相关要求，必要时应将其知悉的信息及时向国资监管部门报告。为落实国资监管机构对所出资企业的监管职责，建议国有股东事先与其他股东沟通释明其履行信息报告义务的国资监管依据，并在公司章程等文件中载明“国有股东按照国资监管规定履行相关信息报送义务，在不违反相关信息披露规定以及损害公司、其他股东合法权益的情况下，公司应当支持、配合”之类似条款，以使得国有参股公司之运行与国资监管相关规范相匹配。
六、结语
近年来，国有资本以参股等多种方式与各类所有制企业合资合作，对提高国有资本运行和配置效率、发展混合所有制经济起到了重要促进作用。但实践中也存在部分企业参股投资决策不规范、国有股权管控不到位等问题，影响国有资本配置效率，造成国有资产流失。为此，国务院国资委出台了一系列规范性文件，规范国有参股企业中的产权变动、人事及薪酬管理、党建工作、信息报告等各项具体工作，放管结合，顺应以管资本为主的国有资产监管体制改革。国有参股公司作为市场主体，国有股东仍需结合股权比例及参股公司业务运营实际，在与合作方充分沟通、尊重市场运行规律的基础上，规范参股操作，强化投资监督，有效维护国有资产安全。
END
编辑｜稼轩文编社
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